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Archive for the ‘Giurisprudenza’ Category

…e ci provano e riprovano ancora, confidando di farla sempre franca.

Posted by Roberto Di Napoli su 5 gennaio 2019

La banca ottiene un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo allegando un contratto del 1980 privo di pattuizioni valide e insiste nel rigetto dell’istanza di sospensione che, tuttavia, il Giudice dell’opposizione accoglie. E se gli “ingiunti” non si fossero opposti? È’ possibile che tentativi -pur falliti- di ottenere somme non dovute continuino a restare sempre impuniti?

La riproduzione anche parziale del contenuto del blog è riservata. E’ consentita la riproduzione solo citando la fonte o il link del blog o del singolo post

Ci provano e, probabilmente, continueranno a provarci sempre. Spudoratamente, senza alcun minimo timore e, tantomeno, scrupolo: come è normale che non ne abbia chi è certo dell’impunita’ e chi sa che, al massimo, male che gli dovesse andare, non otterrebbe il bottino ma, nel caso in cui, invece, non dovesse trovare alcuna resistenza o non dovesse esserci alcun “vigilante” o alcuna difesa, potrebbe raggiungere l’obiettivo “scippando” ciò che non gli appartiene.

Nel contenzioso bancario, la giurisprudenza di merito e di legittimità ha ripetutamente affermato alcuni principi che possono, ormai, definirsi “consolidati”: la banca che ottiene “inaudita altera parte” -ossia, in mancanza di contraddittorio- un decreto ingiuntivo fondato sul preteso saldo debitore da conto corrente, deve, però, in caso di eventuale opposizione da parte dell’utente ingiunto, produrre tutti gli estratti conto sin dall’inizio del rapporto per consentire a quest’ultimo e al Giudice di comprendere come si è formato il presunto debito, altrimenti si espone al rischio di vedersi ricalcolata la posizione contabile con l’azzeramento del saldo rinvenibile dal primo estratto conto che ha prodotto e, dunque, con consequenziale vantaggio per il correntista che, così, potrà giovarsi della riduzione del saldo. Altro principio ormai, si può dire, unanime: laddove la banca vanti una pretesa fondata su contratti di apertura di credito in conto corrente nei quali non è indicata la percentuale di tasso di interesse o nei quali si fa riferimento agli “usi” per la determinazione delle condizioni economiche -come nei moduli frequentemente utilizzati, soprattutto, negli anni ‘80- , il saldo deve essere rideterminato applicando, sin dall’inizio del rapporto, il tasso di interesse legale fino alla data di eventuale sottoscrizione di un contratto valido oppure, secondo un altro orientamento, applicando, a partire dall’entrata in vigore del D.lgs. 385\1993 (Testo Unico bancario), il tasso minimo dei BOT dei 12 mesi antecedenti la sottoscrizione o l’operazione. In ogni caso, il saldo deve essere decurtato di tutti gli altri oneri non pattuiti validamente (ad esempio: commissioni massimo scoperto, differenza valuta, spese, ecc.) e dalla capitalizzazione trimestrale (sui principali vizi nei rapporti bancari e i principali strumenti di difesa, sia consentito il rinvio al mio Anatocismo bancario e vizi nei contratti, V edizione, 2015, Maggioli Editore).

Cosa fanno, invece, le banche malgrado, quantomeno da 20 anni, la giurisprudenza continui ad affermare i suddetti principi e malgrado siano svariate le pronunce che, in innumerevoli casi, all’esito della causa, hanno accertato che la banca era debitrice e non creditrice? Continuano a chiedere e a ottenere decreti ingiuntivi per somme che, all’esito della causa, spesso, si rivelano infondate. E cosa succede se la controparte della banca, ricevuto il decreto ingiuntivo, non si oppone (per ignoranza o perché impegnato a lavorare o perché confida nell’immediata e severa applicazione della legge e di quelle norme imperative la cui violazione dovrebbe essere rilevata anche d’ufficio)? Quel provvedimento diventerà definitivo, irrevocabile e, quasi sicuramente, al cittadino non resterà che pagare (ammesso che possa farlo) visto che, in difetto, rischia di perdere i suoi beni come, purtroppo, è successo non poche volte.

Nel 2013 ricevetti una coppia di coniugi preoccupati per avere ricevuto la notifica di un decreto ingiuntivo richiesto ed ottenuto da una banca nei confronti loro, quali fideiussori, e della loro società per circa 103 mila euro oltre spese di lite. La banca stessa, senza produrre alcun estratto conto, aveva rappresentato, nel ricorso, che il preteso credito derivava da un rapporto di conto corrente stipulato nel 1980. Proposta opposizione da parte dei miei assistiti, la banca -senza, nemmeno, avere previamente prodotto l’intera documentazione contabile- per ben due volte chiedeva pure che il giudice concedesse la provvisoria esecutorietà (che le avrebbe permesso di iscrivere ipoteca sui beni dei fideiussori e della società o, perfino, di aggredirli). L’istanza, grazie alla competenza e serietà del Giudice del Tribunale di Roma, veniva rigettata (cliccare qui per leggere il post e l’ordinanza). Espletata la consulenza tecnica d’ufficio, a conferma di quanto era stato sostenuto nell’opposizione proposta per i miei assistiti, risultava che questi ultimi erano creditori e non debitori. La banca che pretendeva circa 103 mila euro non era, infatti, creditrice, bensì, debitrice di ben 570 mila euro. Ancora prima di arrivare a sentenza e solo per evitare ulteriore dispendio di tempo, le parti raggiungevano un accordo con la corresponsione, da parte della banca, di ben 500 mila euro (oltre, ovviamente, all’azzeramento della pretesa).

Nello scorso mese di luglio, “sventato” un ulteriore tentativo della banca a danno di altri utenti. Due fratelli imprenditori e le rispettive mogli hanno ricevuto la notifica di un decreto ingiuntivo di circa 40 mila euro emesso, perfino, con clausola di provvisoria esecutorietà: ciò sebbene sia stata la stessa banca ad avere prodotto, col ricorso, un modulo contrattuale del novembre 1980 privo di valide pattuizioni e senza depositare alcun estratto conto. Proposta opposizione col mio patrocinio, la banca ha sostenuto la genericità della difesa degli opponenti (che, invece, avevano eccepito la nullità delle singole clausole contrattuali e del conseguente saldo) opponendosi, anche in udienza, alla motivata richiesta di sospensione della provvisoria esecutorietà e rilevando, ancora una volta, che gli opponenti non avrebbero contestato specificatamente gli addebiti (come se mai fosse possibile contestarli se la banca -a ciò tenuta nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo- non ha adempiuto all’onere di produrre tutti gli estratti conto). Con ordinanza emessa a scioglimento della riserva formulata all’udienza del 17 dicembre 2018, l’attenta e competente Giudice del Tribunale di Tivoli, esaminate le eccezioni e la documentazione in atti, ha ritenuto di dovere sospendere la provvisoria esecutorietà e si vedrà all’esito del giudizio quale sarà la vera e legittima posizione contabile.

Viene da chiedersi, però: il Giudice che valuta la sussistenza dei presupposti per la concessione del decreto ingiuntivo, leggendo che il contratto è stipulato in epoca remota e che contiene quelle stesse clausole che la giurisprudenza unanime ha riconosciuto come nulle (con la conseguenza che il saldo contabile non può essere quello vantato dalla banca) non può -o non deve- rigettare il ricorso (visto che, oltretutto, la banca conserva sempre la possibilità di promuovere un giudizio “a cognizione piena” garantendo il contraddittorio sin dall’inizio)? Ci sono pronunce con le quali alcuni giudici hanno rigettato la domanda proposta in via monitoria o richiesto la decurtazione degli oneri anatocistici o, ancora, l’integrazione di documenti ma, in non pochi casi, si ha la sensazione che sia rimessa all’ingiunto la facoltà di opporsi sebbene –laddove è verosimile la non fondatezza del credito e l’illiceità della pretesa- sia, forse, più corretto attendersi la tutela da parte del Giudice affinché sia scongiurato il pericolo che i beni e i diritti dell’ingiunto (non solo patrimoniali) possano essere ingiustamente lesi.

Si sottovaluta, a mio avviso, che ci sono delle norme a tutela anche dell’ordine pubblico e della proprietà, così come si sottovalutano o ignorano i danni irrimediabili (non solo patrimoniali, bensì, anche non patrimoniali e di carattere biologico) che può produrre un decreto ingiuntivo o un titolo (ancor di più nei casi di titoli stragiudiziali) per una pretesa di denaro non dovuta (mi permetto, a tal proposito, di segnalare alcune mie considerazioni in “Provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo e diritti fondamentali della persona“, nota a Trib. Roma, ord. 7 agosto 2014 e Trib. Chieti, ord. 15 aprile 2014, pubblicata sulla rivista telematica Diritto.it, cliccare qui per leggerla).

Si può continuare a pensare che, in tali casi, la questione sia limitata a rapporti esclusivamente “privatistici” tra utente e banca? Credo che si ignorino gli effetti devastanti che la chiusura di imprese (inevitabile quando queste si trovano a dover fare fronte a pretese ingiuste o a indebite segnalazioni in Centrali Rischi e alla conseguente impossibilità di pagare gli stipendi o i fornitori o di ottenere certificazioni di regolarità contributiva) può determinare all’economia nazionale, alla produzione o all’occupazione con inevitabili conseguenze, oltretutto, sulla pressione fiscale. Né si tratta solo del già grave delitto di “usura” o dell’eccezione di usurarietà che pure inficia, spesso, le pattuizioni e le pretese bancarie e che sembra, quasi, che le banche possano commettere impunemente visto che, in oltre 22 anni dall’entrata in vigore della legge 108/1996, sono tanti i casi di archiviazioni o pronunce assolutorie motivate con una presunta (e inconcepibile) mancanza di dolo a causa di confuse e inspiegabili circolari della Banca d’Italia in contrasto con quanto aveva previsto il legislatore del 1996.

Ci sono pronunce (rinvio ai miei Anatocismo bancario e vizi nei contratti, cit. e L’usura nel contenzioso bancario, II ediz. Maggioli, 2017), con le quali si è riconosciuto il principio secondo cui anche la minaccia di un’azione legale -se chi la pone in essere sa o deve sapere che la pretesa non è fondata- può costituire la fattispecie dell’estorsione.

Credo, poi, che se, una volta accertato e dichiarato che la banca non aveva diritto ad ottenere quella somma per la quale ha ingiunto o precettato il pagamento con la minaccia di esecuzione sui beni, il Giudice trasmettesse gli atti alla Procura della Repubblica competente e se vi fosse una presa di coscienza su cosa sarebbe successo se quel soggetto ingiunto o precettato non si fosse opposto e difeso e se, ancora prima, fosse, quindi, garantito il rispetto della Legge prevenendo e punendo ogni tentativo di ottenere somme non dovute, probabilmente non si tutelerebbero solo i diritti della vittima dell’abuso bancario, bensì, l’economia del Paese, la certezza del diritto e delle pene e la durata dei processi visto che, di certo, si ridurrebbe anche il contenzioso bancario.

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Napoli, 5 novembre 2018. Seminario su: “Come cambia il contenzioso nel rapporto banca/cliente, alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali. Riflessioni e commenti”

Posted by Roberto Di Napoli su 24 ottobre 2018

Lunedì 5 novembre p.v., a Napoli, nella sala Metafora del Tribunale, interverrò, quale relatore all’interessante seminario organizzato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli su “Come cambia il contenzioso nel rapporto banca/cliente, alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali. Riflessioni e commenti”. 

Ringrazio il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli nonché la Commissione di diritto bancario del medesimo Ordine per avermi invitato.

Il programma è pubblicato sulla pagina di Diritto24 -Il Sole 24 Ore a cui si può accedere cliccando sul link sopra riportato oppure qui.

Il seminario è accreditato con attribuzione agli avvocati di 2 crediti formativi.

Posted in convegni, Diritto 24-Il Sole 24 Ore, Giurisprudenza, informazione, Interventi avv. Di Napoli, usura ed estorsione bancaria | Leave a Comment »

Da Diritto24-Il Sole 24 Ore, una mia breve nota ad ordinanza su: L’esame del titolo esecutivo e la verifica anche d’ufficio della sussistenza delle condizioni dell’azione esecutiva

Posted by Roberto Di Napoli su 4 settembre 2018

I recenti interventi modificativi del codice di procedura civile, nel cercare di rendere più celere il soddisfacimento del credito, lasciano la sensazione che sia lasciato in secondo piano il principio che deve fondare ogni azione esecutiva, ossia, nulla executio sine titulo. Si avverte, spesso, la sensazione che l’esecutato sia considerato comunque “il debitore”, sebbene non siano poche le ordinanze o sentenze con le quali si è riconosciuta la mancata produzione, da parte del creditore, di un valido titolo o della prova del credito.

Pubblico di seguito il link a un mio commento, pubblicato sul sito di Diritto24 – Il Sole 24 Ore, a un’interessante ordinanza emessa dal Tribunale di Potenza il 17 luglio 2018.

Cliccare sul seguente link per leggere la nota ad ordinanza: L’esame del titolo esecutivo e la verifica anche d’ufficio della sussistenza delle condizioni dell’azione esecutiva

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La banca pignora il quinto dello stipendio a causa di un mutuo del 1996 ma l’esecutato contesta l’effettiva erogazione del capitale. Il giudice sospende e, poi, estingue la procedura condannando la banca alla rifusione delle spese di lite

Posted by Roberto Di Napoli su 11 ottobre 2017

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La prova della destinazione del capitale di un mutuo ad una società piuttosto che al mutuatario, in assenza di valida giustificazione da parte della banca, ha determinato il giudice, dapprima, ad accogliere l’istanza –proposta dall’esecutato da me assistito- di sospensione della procedura esecutiva mobiliare presso terzi e, successivamente, ad estinguere la procedura condannando la banca al pagamento delle spese di lite.

Il caso: Nel 1996, un ragazzo appena ventenne si trovava costretto a stipulare un mutuo fondiario concedendo garanzia su un bene immobile. Il capitale, pari a 105.000.000 di vecchie lire, corrispondente, oggi, ad Euro 54.227,97, non veniva erogato al mutuatario ma veniva destinato a ripianare quello che sembrava essere il saldo passivo del conto corrente intestato all’impresa dei genitori. Dopo avere subito vari dispiaceri e perso l’immobile dato in garanzia, ad oltre 20 anni di distanza, nel 2016, si vedeva notificare un atto di precetto con il quale la banca chiedeva il pagamento del residuo: dopo avere incassato il ricavato dalla vendita dell’immobile dato in garanzia malgrado il capitale mai fosse entrato nelle tasche del mutuatario, la società a cui la banca aveva, nel frattempo, ceduto il (contestato) credito chiedeva, ancora, € 104.340,22 “oltre gli interessi al tasso legale dal 22.07.2003″ . Dopo qualche giorno, non avendo più nulla se non il bisogno e la forza dell’onesto lavoratore, gli veniva notificato il pignoramento del già modesto stipendio fino alla concorrenza della somma di € 156.510,33, comprensiva delle competenze relative all’atto di precetto, oltre agli interessi convenzionali liquidati fino al soddisfo.

Proposto ricorso in opposizione con contestuale istanza di sospensione, l’esecutato, da me difeso, tra le varie ragioni di nullità, eccepiva il “difetto di causa in concreto” del mutuo (non avendo mai ricevuto il capitale né potendo, questo, avere assolto un’effettiva utilità) provando, oltretutto, la non congruenza tra quanto dichiarato nell’atto di quietanza e la documentazione da cui risultava che il capitale, in effetti, era stato erogato su un conto intestato alla società dei genitori; produceva, poi, una relazione contabile effettuata dal consulente di parte dott. Francesco Olivieri al fine di dimostrare come, oltretutto, anche a causa del piano di ammortamento “alla francese“, il tasso di interesse effettivo che la banca si era fatta promettere era superiore e non poteva corrispondere a quello -solo apparente- pattuito.

La decisione: Concesso alle parti termini per note, il Tribunale di Tivoli, con ordinanza del 16 marzo 2017, ha sospeso la procedura esecutiva mobiliare presso terzi. Dopo essere stati ricordati i principi in materia di mutuo fondiario e come possa, in teoria, ritenersi legittimo il contratto laddove il capitale sia destinato all’estinzione di pregresse passività (nel caso di specie, tuttavia, si era eccepito che lo stesso saldo passivo del conto corrente era viziato dall’addebito di importi non dovuti), l’attento giudice, accertata la coincidenza tra il capitale netto oggetto del mutuo e il versamento non in favore del mutuatario, bensì, sul conto di un soggetto diverso da quest’ultimo (ossia, intestato alla società) ha confermato che “Non può esserci dubbio, allora, che la contestualità cronologica delle operazioni poste in essere induca a ritenere – con sufficiente grado di certezza – non solo che il mutuo sia stato ottenuto dall’opponente per essere utilizzato per il ripianamento di separata situazione debitoria (scopo del tutto legittimo, per quanto sopra detto e, soprattutto, non incidente sulla liceità della causa contrattuale), ma – decisivamente – che la somma oggetto del contratto non sia mai stata, nel concreto, posta nella disponibilità del mutuatario, così contravvenendo a quanto stabilito dal sopra richiamato art. 1813 cc che, come detto, individua nella “consegna” del denaro (o di altre cose fungibili) al mutuatario uno degli indefettibili requisiti del contratto“. Provata l’effettiva erogazione del capitale a soggetto diverso dall’apparente mutuatario, è stato, poi, ritenuto “privo di valore sostanziale” l’atto di quietanza: “In quest’ottica – tralasciando qui ogni altra considerazione sulle eccezioni di “forma” sollevate dal (….) circa la validità dell’atto di erogazione e quietanza depositato in copia dalla parte opposta soltanto con le sue note illustrative – proprio quest’atto, per le argomentazioni sopra dette, appare – almeno per quanto è dato desumere dai documenti prodotti – privo di ogni valore sostanziale, essendo provato che l’importo liquidato all’opponente in data 28.5.1996 sia stato versato, sempre in data 28.5.1996, su un conto corrente di un altro soggetto giuridico, a ripianamento di un debito di questi“.

Decorso il termine stabilito per l’eventuale reclamo e in assenza di introduzione del giudizio di merito, con ordinanza del 17 luglio 2017 il Giudice, dichiarata l’estinzione della procedura, ha svincolato e liberato ogni somma trattenuta in forza del pignoramento eseguito condannando la società di recupero del credito al pagamento delle spese di lite in favore dell’opponente.

Cliccare qui per leggere l’ordinanza di sospensione e qui per l’ordinanza di estinzione della procedura.

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Documentazione incompleta e firme disconosciute: anche il Tribunale di Genova rigetta l’istanza della banca di provvisoria esecutorietà a decreto ingiuntivo

Posted by Roberto Di Napoli su 4 febbraio 2017

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E’, ormai, un principio consolidatosi nella giurisprudenza relativa ai rapporti banche-utenti, quello secondo cui nei giudizi di opposizione avverso decreto ingiuntivo ottenuto dalla banca, quest’ultima debba fornire la prova del credito ingiunto mediante l’intera documentazione contrattuale e contabile, ossia producendo tutti gli estratti conto completi sin dall’inizio del rapporto (su questo blog, altri post dedicati all’argomento; mi permetto di rinviare anche al mio “Anatocismo bancario e vizi nei contratti“, V edizione, Maggioli, 2015 e “L’usura nel contenzioso bancario“, Maggioli, 2014). Il Tribunale di Genova, con ordinanza del 9 gennaio 2017, in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo instaurato dal correntista avverso il provvedimento monitorio notificato da una banca, ha confermato il suddetto principio. La vicenda sottoposta all’esame del giudice del tribunale ligure si caratterizza, però, anche per un ulteriore aspetto dal momento che, con l’atto introduttivo, gli opponenti hanno anche disconosciuto le firme apposte su fideiussione che, secondo la difesa della banca, sarebbero loro riconducibili.
La vicenda: La banca richiedeva ed otteneva un decreto ingiuntivo, di circa 80 mila euro, contro una società correntista e i suoi fideiussori i quali, successivamente alla notifica del provvedimento, proponevano opposizione eccependo – oltre a diversi e gravi vizi nei rapporti bancari intercorsi tra le parti- varie carenze nei documenti prodotti dalla banca in violazione dell’onere probatorio su essa incombente. Gli opponenti, difesi da me e dal collega avv. Daniele Rossi, rilevavano ed eccepivano, in particolare, che la banca: non aveva depositato gran parte degli estratti di conto corrente e di conto anticipi, i contratti di apertura dei conti anticipi e quelli di concessione di credito; il contratto di apertura del conto corrente ordinario integralmente sottoscritto dalla correntista; non aveva fornito prova di avere inviato tutte le comunicazioni con cui avrebbe dovuto preannunciare le variazioni in senso sfavorevole delle condizioni contrattuali né aveva fornito prova di giusti motivi per effettuare dette modifiche.
Gli opponenti, inoltre, disconoscevano formalmente, come sopra accennato, la fideiussione depositata dalla banca con il fascicolo monitorio e la scrittura e/o sottoscrizione apposta a loro nome su detta documentazione. Alla prima udienza, considerata l’insistenza della banca per la concessione della provvisoria esecutorietà, l’avvocato Daniele Rossi, presente in rappresentanza degli opponenti, reiterava le suddette eccezioni.
La decisione – Il Tribunale Civile di Genova, all’esito dell’udienza del 9 gennaio 2017, ha emesso ordinanza con la quale, attesa la fondatezza delle deduzioni avanzate dalla correntista e dai suoi fideiussori, ha rigettato l’istanza di concessione della provvisoria esecutorietà richiesta dalla banca opposta rilevando che “alla luce delle lacune documentali evidenziate nell’atto di opposizione nonché del disconoscimento della fideiussione, l’istanza della convenuta opposta non può essere accolta, non concede la provvisoria esecuzione del decreto opposto”.

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